Mange av rådene som ble gitt i starten er fremdeles gyldige, selv om situasjonen i dag er annerledes med forskjellige utfordringer så som økte priser, sykdom, og logistikkutfordringer. Siden Russlands invasjon av Ukraina 24. februar har dessverre også krig og dens betydning som force majeure blitt aktualisert. Ukraina-krigen har forverret markedssituasjonen og gitt økte råvarepriser, varemangel og utfordringer med frakt og levering mv. Krig er en typisk relevant force majeure-situasjon på linje med pandemi og bidrar til å forlenge og forsterke de utfordringer byggebransjen nå står overfor.
På bakgrunn av denne sammensatte markedssituasjonen i byggebransjen, ønsker vi i denne artikkelen å komme med noen påminnelser, og noen avklaringer for hva som er nytt.
Generelt skal det mye til før man kan få justert en avtalt tidsfrist eller få mer betalt enn det som kontrakten legger opp til. Hovedregelen er at partene bærer risikoen selv, og derfor må ta ansvaret og konsekvensen av at forutsetningene for prosjektet svikter og egen leveranse ikke kan skje rettidig og kontraktsmessig. Allikevel er det i kontraktsretten lagt opp til at ekstraordinære situasjoner som ingen av partene har forårsaket, kan gi grunnlag for justering av partenes forpliktelse. Slike omstendigheter definerer vi som force majeure, og finnes eksempelvis i NS8405/15, 8406/16, 8407/8417.
Regelen innebærer at der entreprenør er forhindret i å oppfylle kontrakten som følge av en ekstraordinær situasjon, kan kontrakten justeres forutsatt at parten ikke burde ha tatt forholdet i betraktning ved avtaleinngåelse, eller med rimelighet kunne ventes å unngå eller overvinne følgene. Regelen er gjensidig, og både byggherre og entreprenør kan dermed påberope at force majeure. Samtidig er det spesielt to forhold som gjør at standardkontrakten ikke i seg selv nødvendigvis avhjelper den krisen som entreprenør står overfor i dag.
Gamle og nye kontrakter
For det første er det slik at entreprenøren ikke vil kunne påberope force majeure-forholdet dersom vedkommende burde ha tatt hensyn til hindringen på tidspunktet da prosjektet ble avtalt. Hindringen kan heller ikke påberopes dersom en med rimelighet kunne ventes å unngå eller overvinne følgene. Typiske vanskeligheter som en bedrift fra tid til annen opplever og som er kjent for entreprenøren når avtalen inngås, vil derfor ikke kunne begrunne endring. Overført til pandemien betyr det at før den var kjent i Norge, og da spesielt forut for første nedstenging, kunne force majeure bli påberopt.
For avtaler inngått etter dette, er situasjonen en annen og partene kunne tatt hensyn til pandemi i kontraktene, og regulert hvordan risikoen skulle bli fordelt. Entreprenør kunne også, i alle fall teoretisk, både prise inn mulige hindringer, og justere foreslått ferdigstillelsesfrist med nødvendig slakk.
Hvor langt plikten går til å ta i betraktning forholdet eller til å overvinne hindringen, må vurderes konkret. Generelt bør det i krisetider være et mål å finne riktig balanse mellom partene. Det avgjørende vurderingstemaet vil trolig være om hindringen var påregnelig etter en helhetlig vurdering av forholdet på avtaletidspunktet, bedriftens art og hindringens karakter og omfang.
Etter vår oppfatning vil betraktningskriteriet normalt innebære at entreprenør ikke kan påberope koronapandemien som en hindring for avtaler som inngås etter 12. mars 2020. Av denne grunn har vi siden utbruddet anbefalt at håndteringer av hindringer som følger av koronapandemien blir regulert og tatt hensyn til i kontrakten. Allikevel er dette kun et utgangspunkt.
Når det kommer til Ukrainakrigen er det nok vanskelig å sette et like klart tidsskille som for pandemien, ettersom krigens konsekvenser på det nasjonale markedet i Norge fremdeles er usikkert i dag, og både krigens omfang og lengde selvsagt er umulig å forutse for partene. Etter vår oppfatning vil derfor hindringer som følge av krig generelt, men også spesifikt Ukrainakrigen kunne utgjøre en relevant force majeure-situasjon selv om kontrakten er inngått etter 24. februar. Samtidig anbefaler vi partene til å være åpne om situasjonen og gjerne innta en særlig bestemmelse i kontrakten som angir konsekvensen av krigen som en relevant force majeure-hendelse.
Mangeartede og foranderlige konsekvenser
Koronapandemien utgjør ikke bare én type hindring, men isteden har pandemien vist oss både at konsekvensene er mangeartede, men også spesielt at de er foranderlige. I enkelte perioder var situasjonen slik at det nesten ikke var noen hindringer som følge av pandemien. Videre var hindringene som oppstod i starten av 2020 av en annen art enn de hindringer som nå rammer. Etter vår oppfatning vil forskjellene i hindringer og den faktiske situasjonen på avtaletidspunktet kunne påvirke hvorvidt force majeure-situasjonen kan være noe entreprenør kan påberope.
Force majeure begrunner kun fristforlengelse
En annen grunn til at force majeure ikke løser alle utfordringene, er at standardkontraktene kun gir grunnlag for fristforlengelse. Det sies uttrykkelig at parten ikke har krav på vederlagsjustering. Det betyr at force majeure er en effektiv stopper mot byggherrens dagbotkrav, men samtidig også kun dette. Kostnadene til den forlengede byggetiden eller ved å overvinne hindringen er noe du dermed selv må ta ansvaret for. Noen situasjoner nyanserer imidlertid hovedregelen.
Defensiv forsering
Det ene unntaket er der entreprenør har rett på fristforlengelse, men likevel ikke får det av byggherre selv om force majeure-forholdet er påberopt og krevd uten ugrunnet opphold. Entreprenør kan da reagere på to måter. Enten kan han fastholde kravet og fortsette fremdriften som om aksept hadde blitt gitt. Etter standardene kan imidlertid entreprenør også tolke det som et pålegg om forsering.
Entreprenør kan i sistnevnte tilfelle etter varsling sette på bemanning og ressurser slik at fristen til tross for hindringen, oppnås. Gjøres dette, følger det av standarden at entreprenøren har rett til å kreve vederlag for forseringen, på samme måte som ved et alminnelig krav om forsering. Forutsetningen er at kostnadene ikke overgår den dagbot som ville påløpt uten forsering, tillagt 30%.
Det forekommer dessverre at byggherrer svarer på berettigede fristjusteringskrav med standardavslag uten nærmere begrunnelse. I den grad kravet er begrunnet, spesifisert og viser til den konkrete fristforhindringen, så er forsering svært viktig å være kjent med for entreprenører. Erfaringsmessig er allikevel forseringskrav ofte en kilde til et konfliktfylt sluttoppgjør, og vi anbefaler derfor jevnlig dialog om prosessen med din kontraktspart før man går til et slikt skritt.
Offentlige pålegg
Den andre situasjonen som kan gi rett på øket vederlag og dermed demme opp for konsekvensen av force majeure-hendelser, er der det har kommet nye lover eller forskrifter. Det følger eksempelvis av NS8407 15.2 at offentlige pålegg som entreprenør ikke burde tatt i betraktning på tilbudsstadiet, gir entreprenør rett på vederlagsjustering når pålegget rent faktisk påvirker arbeidsprosessen. Selv om øvrige standardkontraktene ikke omtaler at endringer i offentlig rammevilkår kan gi rett på vederlagsjustering, følger dette etter vår oppfatning av alminnelig entrepriserett.
Det har vært uklart om et offentlig pålegg som sammenfaller med en force majeure-situasjon, faller inn under bestemmelsen og det har ikke vært noen rettslige avgjørelser om dette, før nå. En dom fra Follo og Nordre Østfold tingrett gir oss nyttig praksis og den underbygger at de kontraktsmessige konsekvensene av korona er mangeartede. Kort fortalt konkluderte tingretten med at offentlig pålegg selv forårsaket av korona, gir entreprenør rett til å kreve mer penger for dokumenterte merkostnader.
I dommen gjaldt det følgene av karantene og hjemmekontor, med tillegg av utgifter til smittevernstiltak. I saken valgte entreprenør å forsere etter å ha mottatt et avslag på fristforlengelseskravet, og entreprenør fikk dekket inn deler av kostnadene som følge av koronapåleggene.
Det er viktig å ha med seg her at avtalen mellom partene ble inngått før 12. mars 2020. Samtidig fikk entreprenør kun en mindre del av kravet sitt, og bakgrunnen for det var at tingretten ikke fant det dokumentert av entreprenør at alle kostnadene skyldtes forskriftsendringen eller forsinkelse som følge av korona. Dokumentasjonskvaliteten påvirkes ofte av hvordan entreprenør håndterer den fortløpende dialogen med byggherre. Er du i en slik situasjon bør du derfor dokumentere fortløpende den konkrete konsekvensen av hindringen som du står oppe i, og jevnlig oppdatere og orientere din kontraktspart.
Dommen er anket, og trolig vil vi få en lagmannsrettsdom om spørsmålet etter hvert. Vår vurdering er allikevel at det først og fremst er andre spørsmål som vil kunne bli påvirket, og ikke det prinsipielle utgangspunktet om at offentlige pålegg som følge av korona vil kunne gi rett på vederlagsjustering.
Advokatforsikringen i HELP
Rådene som er gitt her er basert på juridiske utgangspunkter og kontraktsrettslige prinsipper. Står du midt i en situasjon som du lurer på hvordan du bør håndtere, bør du ikke være redd for å søke råd. Som medlem i Rørentreprenørene kan du ha tilgang til å tegne advokatforsikring hos HELP. Inkludert i forsikringen har dere inntil 10 timer rådgivning pr år uten at det påløper noen timespris eller utløses egenandel. Kontakt oss gjerne på tlf 22 99 99 99 eller post@help.no.
