Innlegg: Rolf W. Markussen og Sondre Ånesland, Advokatfirmaet Grette AS:

I denne artikkelen skal vi peke på tre situasjoner der entreprenøren, på tross av fastpriskontrakt, kan ha rett på indeksregulering av kontraktssummen. Disse situasjonene eller modellene baserer seg på tre nylige avgjørelser der entreprenøren har fått medhold i krav om LPS-regulering. Som et utgangspunkt er modellene praktiske uansett hvilken av NS-standardene kontrakten er basert på.

Indeksregulering med avtalt forbehold om maksimal lønns- og prisstigning

En modell som i økende grad er blir brukt, er fastpriskontrakter med et avtalt forbehold om maksimal indeksøkning i byggetiden. Modellen innebærer at entreprenøren avtaler at kontraktsummen ikke skal indeksreguleres i kontraktsperioden, men med forbehold om at det skal gis ekstra vederlag dersom prisveksten eksempelvis overstiger 5%. Entreprenøren reduserer på denne måten sin egen risiko, og legger til gjengjeld mer over på byggherren.

Herman Bruserud avsa nylig en oppmannsavgjørelse i en tvist der en VVS-entreprenør hadde tatt forbehold om at fastprisen kun gjaldt inntil en årlig økning på 6% av SSBs rørindeks. Dersom prisindeksen økte mer enn 6% per år, var det avtalt at VVS-entreprenøren skulle få vederlagsjustering. Partene hadde derimot ikke avtalt hvordan vederlagsjusteringen skulle gjøres. I løpet av kontraktsperioden, på litt over 2 år, var prisstigningen på hele 18% og oppmannen avgjorde hvordan vederlaget til VVS-entreprenøren skulle justeres.

Det kan tenkes flere løsninger for hvordan reguleringen kunne blitt gjort. Eksempelvis at da indeksen passerte en økning på 6% så ville alle etterfølgende fakturaer reguleres iht. gjeldende indeks. Denne løsningen ville imidlertid ikke tatt høyde for den faktiske belastningen av økte priser i markedet som entreprenøren opplevde.

Oppmannen avgjorde hovedsakelig saken på bakgrunn av formålet og systemet i kontrakter som indeksreguleres etter NS-standardenes bestemmelser. Altså at reguleringen gjenspeiler når entreprenøren har kostnadspådraget. Løsningen innebar at den årlige risikoen til VVS-entreprenøren på 6% ble fordelt forholdsmessig på hver måned, altså 0,5% for 1. måned 1.0% for 2. måned osv.  Dersom faktisk indeks oversteg den månedlige risikoen så fikk VVS-entreprenøren regulert den månedens faktura, basert på differansen mellom entreprenørens indeksrisiko den måneden og faktisk indeksøkning. Systemet kan vises med følgende eksempel:

Fordelen med å ta et forbehold om en maksimal økning av LPS er naturligvis å selv vite hvilken risiko man påtar seg. Dette forenkler entreprenørens prising av fastprisen og eventuelt et fastpristillegg. På den andre siden innebærer løsningen at byggherren påtar seg større risiko, og vil derfor ofte kreve lavere fastpris eller fastpristillegg.

Det som uansett er viktig for entreprenører å huske på hvis det skal tas forbehold, er grundig regulering i kontrakten. Det bør tydelig avklares hvilken maksimale indeksøkning fastprisen gjelder for. Videre hvordan vederlagsjusteringen skal skje hvis grensen overstiges, herunder hvilke beløp som skal reguleres.

Indeksregulering etter oppstartmetoden – når prosjektet får forsinket oppstart 

Tidvis oppstår det forhold som medfører at byggeprosjektet ikke får oppstarten som er forutsatt i kontrakten. For utførelseskontrakter etter NS 8405 og NS 8415 skyldes dette gjerne forsinket prosjekteringsgrunnlag fra byggherren eller manglende byggetillatelser. For totalentrepriser etter NS 8407 og NS 8417 er det gjerne uforutsette grunnforhold som byggherren må løse før arbeidene får startet. Den forsinkede oppstarten innebærer en forskyvning i utførelsen av prosjektet og både material- og utstyrskostnader, samt lønningskostnader vil kunne øke i denne perioden.

Oppstartmetoden innebærer at entreprenøren blir kompensert for LPS i perioden byggeprosjektet blir utsatt, og denne utsettelsen ikke skyldes forhold entreprenøren er ansvarlig for. Tanken bak metoden er at entreprenøren gir fastpris for kontraktsarbeidet basert på hvor lang byggetiden estimeres å vare, og kan derfor prise inn forventet økning av kostnader til materialinnkjøp, lønninger osv. Når prosjektet ikke kan starte opp som forutsatt, endres tidspunktet der disse kostnadene oppstår og entreprenøren påføres et tap som følge av økte priser i markedet.

Oppstartmetoden ble lagt til grunn i en voldgiftsdom avsagt 10.12.2021, med Jan Einar Barbo som rettens formann. Retten uttalte at selv om partene hadde krysset av for at kontrakten ikke skulle indeksreguleres, så gjaldt dette kun for opprinnelig periode for prosjektgjennomføringen. I saken skulle kontraktsarbeidene egentlig starte opp i januar 2021, men ble utsatt til juni 2021. LPS-økningen i perioden var på 2,2% og entreprenøren fikk medhold i at kontraktssummen skulle oppjusteres tilsvarende. Entreprenøren ble tilkjent vederlagsjustering på MNOK 2,1.

Retten påpekte at som følge av faseforskyvningen av arbeidet hadde entreprenøren lidd et tap som byggherren pliktet å erstatte. Kravet om LPS-justering til entreprenøren forankres i NS-kontraktenes regler om vederlagsjustering, som følge av forhold byggherren svarer for. Kravet må derfor varsles i likhet med vederlagsjustering ved eksempelvis endringer. NS-kontraktenes system med vederlagsjustering bygger på et prinsipp om å bli kompensert for kostnadene entreprenøren faktisk blir påført, og utgangspunktet er derfor at kontraktsum og øvrige prisbærende poster som blir berørt av forsinket oppstart kan reguleres etter modellen.

Voldgiftsdommen gir et eksempel på at oppstartmodellen er en ukomplisert beregningsmodell som kompenserer entreprenørens LPS-tap der oppstarten blir utsatt. Modellen er av praktisk betydning for prosjekter som får forskjøvet oppstarten. For de tilfeller der arbeidene blir igangsatt, men produksjonen er ineffektiv som følge av byggherreforhold og byggetiden blir forlenget er imidlertid tyngdepunktmetoden bedre egnet.

Indeksregulering etter tyngdepunktmetoden – når prosjektet får forlenget byggetid

Stadig vil entrepriseprosjekter rammes fremdriftsproblemer som gjør at byggetiden blir forlenget. Forlenget byggetid medfører normalt at kostnadene til materialer, utstyr, lønninger ol. øker. Hvis forsinkelsene, uproduktiv tid, ineffektiv drift osv. skyldes byggherreforhold kan entreprenøren ha krav på LPS-justering for perioden prosjektet blir forlenget, selv om kontrakten er inngått på fastpris.

I den nylig avsagte Slemdal skole-dommen, den 27.04.2022, fikk en elektro-entreprenør medhold i vederlagsjustering for økt LPS basert på tyngdepunktmetoden. Prosjektet var preget av ulike fremdriftsproblemer som medførte at elektro-entreprenøren ikke fikk utført arbeidene sine i henhold til opprinnelig fremdrifts- og bemanningsplan. Tyngdepunktet i ytelsen til entreprenøren hadde blitt forflyttet. Lagmannsretten uttalte at elektro-entreprenøren hadde krav på vederlagsjustering tilsvarende endringen i LPS fra opprinnelig tyngdepunkt til faktisk tyngdepunkt av arbeidene.

Tyngdepunktmetoden, kort fortalt, innebærer altså at kontraktssummen reguleres for økningen av LPS fra arbeidets opprinnelige tyngdepunkt, til det faktiske tyngdepunktet. Tyngdepunktet i arbeidet viser tidspunktet der kostnadene til innkjøp, rigg og drift og utførelsestimer er størst. I Slemdal skole-dommen dokumenterte elektro-entreprenøren kravet ved å sannsynliggjøre at planlagt tyngdepunkt etter opprinnelig fremdrift var riktig, og ved å fremlegge timeregister som viste den faktiske hovedvekten av tidspunktet arbeidene ble utført.

Lagmannsretten konkluderte med at tyngdepunktet av produksjonen var flyttet fra juni 2019 til november 2019 og tilkjente entreprenøren kr 240 000,- for 1,3% prisstigning i perioden. Lagmannsretten tok utgangspunkt i den avtalte kontraktssummen for å beregne tilleggsvederlaget, men gjorde et fradrag for materialer som allerede var innkjøpt før forskyvningen fant sted.

Det er ikke alltid lett å dokumentere og sannsynliggjøre opprinnelig tyngdepunkt for kontraktsarbeidene. Som et utgangspunkt bør entreprenører generelt være nøye med å omforene fremdriftsplaner med byggherren eller hovedentreprenør, og oppdatere bemanningsplaner og aktivitetsplaner underveis i prosjektet.  Slik som for oppstartmetoden bygger kravet på reglene om vederlagsjustering og må derfor varsles i tråd med kontraktens varslingssystem.

Generelle tips om LPS-regulering

For at man som entreprenør i fremtidige prosjekter kan redusere risiko og være bedre forberedt når uenighetene først oppstår er det viktig å huske på noen hovedpunkter:

• Tydeliggjør hva forutsetningene deres er ved kontraktsinngåelsen:
  • Avtal tydelig en eventuell øvre grense av lønns- og prisstigning, og vær nøye med hvordan reguleringen skal gjennomføres hvis forbeholdsgrensen nås.
  • Klargjør hvilken indeks kontrakten eventuelt skal reguleres etter. Bransjeindeksen gir normalt det mest treffende resultatet.
  • Når er oppstartstidspunktet og hvor lenge varer byggetiden?
  • Det er fullt mulig å kontraktsfeste hvilken metode eller metoder som skal brukes dersom oppstart blir forskjøvet eller byggetiden blir forlenget.
• Forsøk å omforene fremdriftsplan med byggherren og vær nøye med å varsle avvik fra denne. Vær oppmerksomme på varslingsfristene, disse vil kunne variere fra kontraktene.
  
  
• Dokumenter eventuelle forsinkelser med tidsnære bevis:
  • HUSK det må dokumenteres at forsinkelsene skyldes byggherrens forhold.
  • Vær nøyaktig med timeføring og bemanningsplaner, og revider underveis.
  • Bruk gjerne sammenligninger som viser avvikene fra egentlig fremdrift og faktisk fremdrift.